ITBI não incide na cessão de direitos de bens imóveis

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O presente artigo parte da necessidade de se enfrentar essa questão, tendo vista que alguns municípios paulistas vêm cobrando ITBI quando da cessão de direitos de bens imóveis, em afronta à CF/1988, ao CTN e ao Código Civil, conforme se verá.

De plano, tem-se que a competência dos municípios para instituir o Imposto sobre Transmissão Inter Vivos, a título oneroso, de bens imóveis (ITBI), está disciplinada no artigo 156 da Constituição Federal, que assim dispõe:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre:

[…]

II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

Então, o exercício da competência tributária pelos entes políticos municipais encontra seus limites no próprio texto constitucional.

Já o artigo 35 do Código Tributário Nacional (com força de lei complementar), por seu turno, dispõe que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou do domínio útil, como definidos na lei civil, de modo que sua ocorrência somente se verifica com o registro da escritura de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do artigo 1.227 do CC.

Com efeito, o imposto (ITBI) somente é devido quando se transfere o domínio. E o momento da transferência acontece quando do registro do documento (escritura pública) no Cartório de Registro de Imóveis, conforme os artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil, in verbis:

“Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.

“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º – Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2º – Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”.

De outra ponta, tem-se que a Constituição e o CTN definem a regra matriz de incidência do ITBI, e mais, que este mesmo CTN estabelece que a lei tributária não pode alterar a “definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado” (artigo 110).

E o critério do Código Civil é adotado pela legislação tributária, por força do artigo 110 do CTN, que estabelece:

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Dessa forma, o CTN remete expressamente à lei civil adrede citada para a definição de bens imóveis tornando o seu conceito induvidoso.

Destarte, a transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões não pode ser entendido senão conforme a lei civil, nos termos do artigo 109 do CTN.

Então, apenas mediante o registro imobiliário é que ocorre a transmissão do bem imóvel.

Ora, como diz o dito popular, “só é dono quem registra”, e para tanto há de se ter a transmissão do bem imóvel via lavratura da escritura pública, quando, assim, deve incidir o ITBI.

Dessa forma, antes da inscrição do título de transmissão não ocorre qualquer transmissão de propriedade, não se havendo falar na ocorrência do fato imponível da obrigação tributária e tampouco no pagamento de ITBI, e muito menos as multas e demais acréscimos.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que apenas a transcrição do título de transferência no registro de imóveis dá ensejo à incidência do ITBI, não podendo ser tributada a promessa de compra e venda ou de cessão de direitos (RO em MS 10.650-DF, AgReg no REsp 982.625/RJ).

A ministra Eliana Calmon, ao relatar o Recurso Especial 57.641/PE, entendeu que o ITBI não incide “em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo”.

Não se pode olvidar também que o STF, quando do julgamento da Representação 1.211-5/RJ, decidiu no mesmo sentido, sendo a ementa lavrada com o seguinte teor:

“Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Fato gerador. O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares no direito privado brasileiro, não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos”.

Com isso, na cessão de direitos e que serve de lastro às secretarias de Finanças de algumas prefeituras municipais cobrar o ITBI não tem qualquer fundamento, não caracterizando, destarte, hipótese de incidência tributária, porque não levada ao registro.

Ou seja, perante o Cartório de Registro de Imóveis não houve qualquer alteração na condição dominial do imóvel que possa implicar na ocorrência do fato gerador e, com isso, possibilitar a exigência do tributo.

Como já adiantado, apenas para efeitos argumentativos, se assim o for, todos os compradores de imóveis na planta deverão arcar em dois momentos com o ITBI, quando da compra e depois quando da lavratura da escritura (?!), não parece ser esta a aplicação da legislação de regência.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que:

“PROCESSUAL CIVIL – ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – SÚMULA 284/STF – JULGAMENTO EXTRA PETITA – NÃO-OCORRÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ITBI – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – FATO GERADOR – NÃO-INCIDÊNCIA – PRECEDENTES.

(…)

3. NA HIPÓTESE DOS AUTOS, A CORTE DE ORIGEM FIRMOU ENTENDIMENTO ASSENTE NA JURISPRUDÊNCIA NO SENTIDO DE QUE A PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITOS À AQUISIÇÃO DE IMÓVEL NÃO É FATO GERADOR DE ITBI. PRECEDENTES”.

(Agravo regimental improvido. AgRg no REsp 982625 / RJ – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 2007/0204947-8)

Vale citar o julgado do STF que vai na mesma linha desse raciocínio :

“EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis. ITBI. Momento da ocorrência do fato gerador. Compromisso de compra e venda. Registro do imóvel. 1. Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório competente. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido”.

(AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AI 764432 / MG – Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI – Julgamento: 08/10/2013 – Órgão Julgador: Primeira Turma – Publicação – ACÓRDÃO ELETRÔNICO – DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013)

Ainda nesse sentido, o voto do ministro Francisco Falcão, no Ag.Rg no RE 798.794/SP, deixou assentado que “o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel, incidindo, portanto, o tributo somente após o registro no Cartório de Imóveis, sendo descabida a exigência nos moldes da Lei Municipal nº 5.430/89”.

E o TJ-SP vem reiteradamente decidindo nesse mesmo sentido, como faz exemplo a Apelação 0053042-30.2011.8.26.0405 e que tem a seguinte ementa do acórdão:

“Ementa: Mandado de Segurança. ITBI. Ocorrência do fato gerador com o registro da transmissão do bem. Entendimento sedimentado no STJ. Multa e juros moratórios aplicados antes da ocorrência do registro. Impossibilidade. Nega-se provimento ao recurso, com manutenção da sentença reexaminada.

(Apelação n° 0053042-30.2011.8.26.0405 – Relatora BEATRIZ BRAGA – 18ª Câmara de Direito Público – Dje 11/12/2013)

Resta claro, portanto, de que o contribuinte não deve se sujeitar ao referido imposto em decorrência da sua não incidência quando da cessão de direitos.

Nesse diapasão, a exigência de ITBI com base na cessão de direitos padece de TOTAL ilegalidade e inconstitucionalidade, porquanto funda-se simplesmente em um instrumento (“cessão de direitos”) que não tem o condão de transmitir bens imóveis como assim determina a CF/88, portanto, não se tem a hipótese de incidência prevista na legislação para este fato concreto.

Dessa forma, não assiste razão às prefeituras em exigir o ITBI com base em cessão de direitos, posto que, como se viu, este tributo somente pode ser exigido na transmissão da propriedade do imóvel e que se dará quando os contribuintes-adquirentes, nos termos dos artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil, transferirem o domínio do bem imóvel em questão.

Por fim, é digno de nota que bem recentemente, nos autos de um mandado de segurança, em face do secretário de Finanças da Prefeitura de Osasco, o Juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública proferiu a seguinte sentença concedendo a segurança:

“É certo que, os artigos 156, II da Constituição Federal, bem como os artigos 35 e 110 do Código Tributário Nacional estabelecem que a ocorrência do fato gerador do ITBI se aperfeiçoa com a transmissão da propriedade. Mera escritura de cessão de compromisso de compra e venda, “data vênia”, não corresponde à definição legal do fato gerador do tributo em tela. Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do Egrégio TJSP:

“IMPOSTO ITBI – São Paulo – Imóvel adquirido mediante contrato particular de cessão de direitos e obrigações de compromisso de compra e venda – Fato gerador do imposto só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel no respectivo Cartório de Registro de Imóveis – Exegese dos artigos 156, inciso II, da Constituição Federal, 35 e 110 do Código Tributário Nacional e 1245 do Código Civil Repetição do indébito devida – Sentença mantida RECURSOS NÃO PROVIDOS, (TJSP, Apel. nº 1031574-74.2014.8.26.0053, Rel. Des. Fortes Muniz, 15ª Câmara de Direito Público, j. em 15.09.2016)”.

Resta, assim, àquele que se sentir prejudicado buscar o Poder Judiciário a fim de ver prevalecer seu Direito nos termos constitucionais e legais.

Permuta imobiliária e a não incidência de tributos

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Os contribuintes passam agora a contar com um importante precedente para afastar a ilegal cobrança de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre os imóveis recebidos por meio de contrato de permuta.

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou a tese da não incidência de tributos federais nas operações de permuta de imóveis, em julgamento recente, cujo acórdão foi publicado em 21/11/2018.

O caso tratava de uma Ação de Repetição de Indébito, na qual a Autora visava ter reconhecido o seu direito de obter a restituição do montante pago a título de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre o valor de imóveis recebidos em decorrência de um contrato de permuta. A Autora, empresa do setor de incorporação de imóveis, firmou contrato de permuta por meio do qual receberia o domínio e posse de um imóvel e se comprometeu a edificar um empreendimento residencial. Em troca da área recebida, acordou transferir à permutante proprietária algumas unidades, no valor correspondente ao terreno.

Acolhendo integralmente o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o STJ concluiu que a “permuta configura mera substituição de ativos, e não receita ou faturamento”, não compondo, portanto, a base de cálculo do IRPJ e das demais contribuições sociais.

Nos termos da decisão, o conceito de receita, previsto na legislação do Imposto de Renda, não se refere ao ingresso de qualquer tipo de recurso ao patrimônio da empresa, mas sim, exclusivamente, àqueles previstos no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77.

No caso das operações de permuta, restou decidido que somente eventual torna está sujeita à tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

Assim, ao contrário do que entende a Receita Federal, decidiu o STJ que a previsão do artigo 533 do Código Civil, no sentido de que à permuta se aplicam as mesmas disposições previstas para a compra e venda, não basta para a equiparação dessas operações para fins tributários.

Essa decisão é de extrema relevância para as empresas do setor imobiliário, que usualmente são compelidas a recolher os valores exigidos pela Receita Federal para manter sua regularidade fiscal. Especialmente para aquelas optantes pelo regime do lucro presumido, que não podem se valer dos benefícios previstos na IN/SRF 107/88.

Lei 13.786/18 disciplina comissão de corretagem e distrato de imóveis

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Os conflitos envolvendo contratos imobiliários se intensificaram, na última década, quando se verificou o incremento da construção civil, engendrando elevada quantidade de lides perante o aparato jurisdicional. Em 27 de dezembro de 2018, o Governo Federal sancionou a Lei 13.786, sendo disciplinadas regras atinentes aos negócios jurídicos que envolvem imóveis, devendo a população brasileira ficar atenta às novas regras, para que não se surpreenda com o teor do conjunto normativo. As Leis Federais 4.591/64 e 6.766/79, que versam, respectivamente, acerca da incorporação imobiliária e o parcelamento do solo urbano, foram alteradas pelo diploma em epígrafe.

As inovações implementadas pela Lei 13.786 tratam do direito do adquirente à informação sobre aspectos essenciais da contratação; a admissão da comissão de corretagem e da cláusula de tolerância; o direito de arrependimento; o distrato e a retenção de valores pagos. No que tange ao primeiro aspecto, os contratos imobiliários deverão conter quadro-resumo que contemple dados basilares atinentes à conotação econômica do negócio entabulado; à qualificação do imóvel; aos limites temporais; à extinção do vínculo; e às consequências destas ocorrências.

O primeiro conjunto informacional concerne ao preço total a ser pago, a forma de quitação, indicando-se, de modo claro, os valores e vencimentos das parcelas com destaque para o montante de entrada à vista. O índice da correção monetária aplicável e, quando houver pluralidade deste, o período de aplicação de cada um, também são dados fundamentais, assim como as taxas de juros eventualmente cominadas, especificando se mensais ou anuais, nominais ou efetivas, e o sistema de amortização. Engloba ainda a parte referente à corretagem, condições de pagamento e identificação precisa de seu beneficiário.

O contratante possui o direito de ter conhecimento prévio sobre o número do registro do memorial de incorporação, a matrícula e a identificação do cartório competente. Devem ser explicitadas as informações acerca dos ônus que recaiam sobre o imóvel, em especial quando o vincule como garantia real do financiamento destinado à construção. O termo final para a obtenção do habite-se e os efeitos contratuais da intempestividade devem ser comunicados ao adquirente, bem como o prazo para a quitação das suas obrigações. O direito de arrependimento e as consequências do desfazimento contratual suscitam informação precisa, com destaque negritado para as penalidades aplicáveis e para a devolução de valores ao adquirente. Identificada a ausência de quaisquer de qualquer uma destas informações, no prazo de 30 dias, será possível o aditamento do contrato, findo o qual, se não regularizado, caracterizar-se-á justa causa para rescisão.

A cláusula de tolerância, constante na maioria dos contratos imobiliários, foi admita pelo legislador, eis que, de acordo com o artigo 43-A, introduzido na Lei 4.591/64, a entrega do bem em até 180 dias, corridos da data estipulada como prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuada, de forma clara e destacada, “não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador”. Ultrapassado aquele lapso temporal, poderá ser promovida a resolução do contrato pelo adquirente, desde que não tenha dado causa ao atraso, sem prejuízo da devolução, em até 60 dias corridos contados, da integralidade de todos os valores pagos e da multa, com as correções devidas. Na hipótese de se estender por prazo superior ao aludido, não se tratando de resolução do vínculo jurídico, será devida ao adquirente adimplente indenização de 1% do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die, atualizando-se conforme índice estipulado em contrato. No entanto, tal montante, referente a mora no cumprimento da obrigação, em hipótese alguma, poderá ser cumulado com a multa que trata da inexecução total da obrigação.

Os contratos firmados em stands de venda, ou fora do estabelecimento comercial, admitirão o direito de arrependimento por parte do adquirente, que deverá ser exercido durante o prazo “improrrogável de 7 dias, com a devolução de todos os valores eventualmente antecipados, inclusive a comissão de corretagem”. Para a sua formalização, exige-se que o adquirente encaminhe carta registrada, com aviso de recebimento, considerado dia da postagem como data inicial da contagem do prazo. No entanto, poderão as partes, em comum acordo, definir condições diferenciadas das mencionadas, por meio de instrumento específico de distrato, desde que não se caracterize abuso de direito pelo fornecedor.

Os efeitos jurídicos do desfazimento do contrato, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação por parte do adquirente, foram arregimentados no que tange aos prazos e devolução de valores, deduzida a integralidade da comissão de corretagem. Tratando-se de imóvel submetido a patrimônio de afetação, a restituição deverá ocorrer no prazo máximo de 30 dias após o habite-se, admitindo-se a retenção de até o limite de 50%. Nas demais hipóteses, o pagamento será realizado em parcela única, após o prazo de 180 dias, contado da data do desfazimento do contrato, exceto se ocorrer a revenda da unidade, quando, então, a restituição dar-se-á em 30 dias e a pena convencional não excederá a 25% da quantia paga. Em face de parcelamentos, a retenção será de até 10% e o prazo máximo para a restituição poderá ser 180 dias ou 12 meses, se, respectivamente, as obras estiverem em andamento ou já concluídas.

Dispôs o legislador que “não é necessário que o incorporador alegue prejuízo”, previsão normativa que atende às pressões exercidas pelo setor imobiliário em desfavor dos consumidores. Assegurou-se que não incidirá a cláusula penal na hipótese de o adquirente, encontrar comprador substituto que o sub-rogue nos direitos e obrigações assumidos, com a anuência devida do incorporador. Efetivando-se a resolução ou o distrato, o consumidor responde por 0,5% sobre o montante atualizado do negócio de incorporação, ou 0,75%, para o caso de parcelamento, pro rata die, correspondente à fruição do bem; os impostos reais; as cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores e demais encargos devidos.

Dentre os direitos básicos dos consumidores, encontram-se a educação, o acesso à informação e a prevenção e o combate às práticas abusivas. Torna-se, assim, de imperiosa relevância que os Instrumentos da Política Nacional de Consumo disseminem as inovações legais e que sejam os adquirentes protegidos quanto às artimanhas de fornecedores que agem de modo inescrupuloso no mercado imobiliário, aproveitando-se da vulnerabilidade daqueles.